Jose L. Taveras (D. Libre, 27-4-17)
Una de las presuntas bondades del acuerdo suscrito entre la Procuraduría General de la República (PRG) y Odebrecht es la posibilidad del Estado dominicano de obtener una compensación equivalente al duplo de la multa aceptada por la constructora por los sobornos pagados a funcionarios dominicanos. Según el acuerdo, la suma de US$184 millones se pagaría en un término de ocho años con un desembolso de US$30 millones al momento de la firma, sin embargo una valoración jurídica elemental desde la perspectiva comercial y financiera revela sensibles carencias. Veamos algunas.
La primera debilidad consistió en el hecho de que el Estado tuvo que contratar con la persona jurídica matriz, es decir con Odebrecht, S.A. como corporación extranjera constituida de acuerdo con las leyes del Estado de Bahía, Brasil, y no con una subsidiaria o filial. Esto es así porque si bien el crédito del Estado dominicano está respaldado con el patrimonio global de la corporación, este puede verse afectado por todas las obligaciones o deudas derivadas de los acuerdos y condenaciones judiciales que otros países negocien u obtengan a su favor. Igualmente si la sociedad matriz se acoge a algún proceso de reestructuración mercantil, concursal o de quiebra, la deuda con el Estado dominicano quedará sometida al régimen de esos procesos en instancias o tribunales extranjeros, especialmente los relativos a la suspensión de pagos. Cuando existen esos riesgos y la sociedad matriz no tiene filiales, se estructuran garantías colaterales o se prevén mecanismos contractuales de salvamento preferente que buscan proteger alternativamente el crédito. A pesar de la consabida situación financiera que actual y potencialmente arrastra la empresa, la PGR no negoció ninguna previsión de salvaguarda.
Otra debilidad del acuerdo es que carece de un régimen mínimo de garantía para el pago del monto adeudado. La única cláusula que se acerca a ese interés la contiene el párrafo II del artículo 4, y más que garantía es un derecho de prelación de pago a favor del Estado dominicano respecto de “los demás acuerdos de lenidad firmados con autoridades extranjeras, salvo los firmados con Brasil, Estados Unidos de América y Suiza”. Como se advierte, no es un privilegio frente a todos los acreedores sobre bienes o activos específicos, sino una preferencia de cobro oponible únicamente a aquellos países que convengan acuerdos con Odebrecht con posterioridad al nuestro, y, claro, después de que se honren los compromisos de Brasil, Estados Unidos y Suiza.
El acuerdo tampoco contiene previsiones sobre la situación del crédito cuando Odebrecht realice operaciones corporativas y financieras estructurales que puedan afectar o modificar su estado patrimonial en desmedro de su solvencia. ¿Qué pasaría con el crédito del Estado dominicano si Odebrecht decide realizar una enajenación total o importante de sus activos, a través, por ejemplo, de una cesión de empresa, una escisión o un proceso de fusión? El acuerdo no establece ninguna posibilidad para el Estado dominicano oponerse a estas operaciones y reclamar la exigibilidad de su crédito antes de que las mismas puedan consumarse; ni siquiera es obligación de Odebrecht notificar esos procesos, como es una formalidad estándar en estos escenarios.
Con sus principales directivos en prisión, las asfixiantes presiones financieras, las obligaciones de pago impuestas por otros acuerdos en el exterior, el cúmulo de demandas indemnizatorias que recibirá la empresa en los países donde operaba y las limitaciones para ampliar o explotar nuevos mercados por su alto riesgo reputacional, es poco auspiciosa la sostenibilidad financiera de Odebrecht. Este severo condicionamiento atará al Estado dominicano a la constructora y será factor implícito para privilegiarla en las futuras licitaciones. Así, en el mejor de los casos, la empresa mantendrá su dominio en el mercado de las obras públicas y el Estado quedará obligado a concederle obras para poder garantizarse el cobro de su propio dinero.
Lo anterior, sin considerar que si la empresa se acoge a cualquier procedimiento de reestructuración mercantil o concursal (quiebra) puede liberarse de los plazos del acuerdo y obtener la suspensión de sus pagos mientras se mantenga ese estatus.
Nos parece que la negociación fue muy ligera, abierta y paritaria para una empresa que ha confesado su responsabilidad y que tiene operaciones, activos, cuentas y obras en ejecución en el país. Esos mismos activos debieron afectarse en garantía al pago de sus obligaciones. Si la PGR hubiese colocado a la constructora en un escenario forzoso y desigual de negociación a través de la presentación de cargos, suspensión de pagos, decomisos de bienes, embargos conservatorios, inhabilitación operativa y otras medidas coercitivas, le hubiese arrancado mejores condiciones con un régimen sólido de garantías. Prefirió negociar creyendo que su contraparte no era una acusada. El autor es abogado corporativo, escritor y editor.
